针对房屋中介机构的房地产法律知识讲座提纲
发表时间:
2005/4/18 0:00:00 阅读数:763
第一部分《合同法》关于居间合同的规定
一、法律规定
第四百二十四条 居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。
第四百二十五条 居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。
居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。
第四百二十六条 居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的,由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。
居间人促成合同成立的,居间活动的费用,由居间人负担。
第四百二十七条 居间人未促成合同成立的,不得要求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。
二、法理分析
一、居间合同的概念及其沿革
居间合同,是指双方当事人约定一方为他方报告订约机会或提供订合同的媒介服务,他方给付报酬的合同。报告订约机会之居间,称为报告居间;媒介合同之居间,称媒介居间。在居间合同中,报告订约机会或提供交易媒介的一方为居间人,给付报酬的一方为委托人。居间合同的居间人是作为促进交易双方成交而从中取得报酬的中间人。居间是一种古老的商业现象,在古希腊时代即已出现。当时无论何人,都可以自由地从事居间活动。及至中世纪,居间人有所变化,非为居间人团体的成员,不得从事居间活动,于是居间便带有公职的性质。其后居间活动都带有“官营性质”,对于不经允许私自从事居间者,要处以严罚,并加 以禁止。德国旧商法也以居间人为一种官吏,其他为私居间人。但其新商法则采自由营业主义 。其例外是1896年6月22日交易所法上的居间人。其他国家如日本、比利时等国现大都采 自由营业主义。在我国古代,居间人被称为“互郎”。是指促进双方成交而从中取酬的中间人。在古汉语中,“互”写作“东”,后讹传为“牙”,因此民间将居间人称为“牙行”或“牙纪”。旧中国民法对居间也采用自由营业主义。居间业务根据居间人所受委托内容的不同,可分为指示居间和媒介居间。前者指居间人仅为委托人报告订约机会的居间;后者指居间人仅为委托人为订约媒介的居间。无论何种居间,居间人都只是居于交易双方当事人之间起介绍、协助作用的中间人。在大陆法国家的立法上,采民商分立的国家,一般有以商法调整媒介居间,以民法调整指示居间的区分。我国为民商合一国家,我国《合同法》就媒介居间和指示居间一并调整。
二、居间合同的法律特征
一般认为,居间合同有如下法律特征:
1居间合同是一方当事人为他方报告订约机会或为订约媒介的合同。在居间合同中,居间人为委托人提供服务,但这种服务表现为报告订约的机会或为订约的媒介。所谓报告订约机会,是指受委托人的委托,寻觅及提供可与委托人订立合同的相对人,从而为委托人订约提供机会。所谓为订约媒介,是指介绍双方当事人订立合同,居间人 斡旋于双方当事人之间,促进双方交易达成。
2居间合同为有偿合同。居间合同中的委托人需向居间人给付一定报酬,作为对居间人活动的报偿。居间人以收取报酬的居间活动为常业,这一特征使居间合同有别于委托合同。
3居间合同为诺成合同和不要式合同。居间合同只要双方当事人意思表示一致就可成立,所以,居间合同为诺成合同。法律和行政法规也未规定居间合同需采用特定的形式,故为不要式合同。
4居间合同委托人一方的给付义务的履行有不确定性。在居间合同中,居间人的活动达 到居间目的时,委托人才负给付报酬的义务。而居间人的活动能否达到目的,委托人与第三人之间能否交易成功,有不确定性,不能完全由居间人的意志所决定。因而,委托人是否付给居间人报酬,也是不确定的,附有一定条件。
5居间合同的主体具有特殊性。居间活动有着二重性,它既可以促进交易,繁荣市场,利于社会主义市场经济的发展。 但如果处理不当,也可能会干扰正常经济秩序,造成社会经济秩序混乱,败坏社会风气。因而,法律应当对居间人的资格作出规定,只有具备从事居间活动条件的自然人、法人、其他组织才可以为居间人。对此,可以作如下规定:(1)居间人须具有相应的知识、能力和从 业条件,从事商事居 间的并须经工商登记;(2)规定机关法人、领导干部等有特殊职权的人不得从事居间活动,以避免他们利用手中权力和社会关系,从中牟取暴利,严重危害社会经济秩序。
三、居间合同与类似合同辨析
这里我们着重介绍居间合同与委托合同、行纪合同的区别。这三种合同都是一方受他方委托为他方办理一定事务的合同,都属于提供服务的合同。但它们之间有着显著的区别。这些区 别主要表现在:第一,居间人仅为委托人报告订约机会,或为订约媒介,并不参与委托人与第三人之间的关系;而在委托合同中,受托人以委托人的名义或自己的名义活动,代委托人与第三人订立 合同,参 与并可决定委托人与第三人之间的关系内容;在行纪合同,行纪人以自己的名义为委托人与第三人完成交易事务,与第三人发生直接的权利义务关系。 第二,居间合同为有偿合同,但居间人只有在有居间结果时才得请求报酬,并且在为订约媒介居间时,可从委托人和其相对人双方取得报酬;而委托合同原则上是无偿合同;行纪合同虽为有偿合同,行纪人却仅从委托人一方取得报酬。第三,居间人没有将处理事务的后果移交给委托人的义务;而在委托合同和行纪合同中都有 委托人取得事务处理结果的问题。
四、居间合同的效力
(一)居间人的义务
1报告订约机会或媒介订约的义务。此项义务是居间人的主要义务,居间人应忠实尽力地 履行此项义务。在报告居间中,居间人对于订约事项,应就其所知,据实地报告给委托人。居间人对于相对人而言,并不负有报告委托人有关情况的义务。在媒介居间中,居间人应将有关订约的事项据实报告给各方当事人。无论居间人是同时接受主合同当事人双方的委托,还是仅接受委托人一方委托的,居间人都负有向双方报告的义务。
2忠实和尽力的义务。居间合同的居间人就自己所为的居间活动,有忠实义务。居间人的忠实义务包括以下几 方面的要求:其一,居间人应将所知道的有关订约的情况或商业信息如实告知给委托人。如我国《合同法》第425条规定:“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”其二,不得对订立合同实施不利影响,影响合同 的订立或者损害到委托人的利益。其三,居间人对于所提供的信息、成交机会以及后来的订约情况,负有向其他人保密的义务。
居间人在负有忠实义务的同时,还负有尽力义务。判断居间人是否有尽力义务及其范围如何 ,应就其合同依照诚实信用原则来解释。报告居间人的任务在于报告订约机会给委托人,媒介居间人的任务除向委托人报告订约信息外,应尽力促进将来可能订约的当事人双方达成合 意,排除双方所持的不同意见,并依照约定准备合同,对于相对人与委托人之间所存障碍,加以说合和克服。
3负担居间活动费用的义务。居间人促成合同成立的,居间合同的费用,由居间人负担。居间人作为居间合同的一方主体 ,若欲为委托方了解相关的订约信息、商业信息及有关人的资信状况、信誉度、知名度等情况,必定会有一定的费用支出。对于此费用的支出,若委托方和居间人事先没有明确约定由哪一方负担,那么应当由居间人承担。这是因为在一般情形下,居间人支出的居间活动的费用都已计算在居间报酬内。
(二)委托人的义务
1支付报酬的义务。在居间合同中,委托人的主要义务是支付报酬。就报酬的支付方式, 从比较法的角 度来看,各个国家和地区主要采约定报酬制。约定报酬制,是指是否给付报酬以及报酬额的多少,原则上依委托人与居间人的合同约定。这是各个国家和地区立法上所确立的关于居间人报酬的基本制度。居间报酬完全由当事人自由约定,会产生诸如有失公平、触犯公认的伦理价值等一系列的社会问题。为了克服约定报酬制可能存在的弊端,其他国家和地区的立法 上一般创设以下三种制度作为补充的纠正机制:(1)约定报酬酌减制度。当约定报酬额大大超过居间人所提供服务的价值导致显失公平时,法院可以据委托人的申请酌情减低报酬额。(2)婚姻居间约定报酬无效制度。根据《德国民法典》第656条、《瑞士债务法》第4 16条和我国台湾民法第573条的规定,当事人就婚姻居间而约定报酬者,约定无效。(3)法定报酬制。其他国家和地区立法极少就居间报酬规定法定报酬标准,但有时为了贯 彻某项社会政策,也偶尔用之。
2支付必要居间费用的义务。居间人进行居间活动所支出的费用,为居间费用。居间费用一般包含于报酬之中。在居间成功时,即居间人促成合同成立的,居间费用未经约定不得请求委托人偿还,由居间人负担。即使居间人已尽了报告或媒介义务,但仍不能使合同成立,达不到委托人的预期目的,其他国家和地区的立法都认为此时的居间费用不得请求委托人偿还。我国《合同法》第427 条则规定在居间人未促成合同成立的,“可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”。
第二部分 二手房买卖中居间人的主要风险
1、 以居间为名行委托之实,扩大自身责任范围
委托合同,又称委任合同,是指一方委托他方处理事务,他方允诺处理事务的合同。
委托合同具有以下法律特征:
1委托合同是以为他人处理事务为目的的合同。委托合同的目的是处理或管理委托人的事务。委托合同是一种典型的提供劳务的合同。合同订立后,受托人在委托的权限内所实施的行为,等同于委托人自己的行为。受托人办理受托事务的费用由委托人承担。无论是法律行为,还是事实行为,只要该事项不违背公序良俗或法律的禁止性规定,不是与委托人人身密不可分的、具有人身性的事务(如婚姻登记等 ),委托人都可经由委托合同委托他人处理。在委托方式上,委托人既可以特别委托受托人处理一项事务,也可以特别委托受托人处理数 项事务,还可以概括地委托受托人处理一切事务。
2委托合同的订立以委托人和受托人之间的相互信任为前提。委托人之所以选定某人作为 受托人为其处理事务,是以他对受托人的办事能力和信誉的了解,相信受托人能够处理好委托的事宜为基本出发点的。而受托人之所以 接受委托,也是出于愿意为委托人服务,能够完成受托事务的自信,也是基于对委托人的了 解和信任。没有相互信任和了解,委托合同关系难以成立。即使建立了委托关系,也难以巩固。因而在委托合同关系成立并生效后,如果一方对另一方产生了不信任,可随时终止委托合同。
3委托合同是诺成合同及不要式合同。委托合同的当事人双方意思表示一致时,合同即告成立,无须以物之交付或当事人的义务履行作为合同成立的要件。因此,委托合同为诺成合同,而非实践合同。委托合同为不要式合同,当事人可以根据实际情况选择适当形式。
多承担合同义务,多承担相应的法律风险。
2、 二手房按揭客户的担保风险 案例
3、 买卖双方恶意欺诈的风险 案例
4、 权证不能及时到位,买房人的索赔风险
房屋交付―――房屋所有权的变更是有两个标准的:
实物交付+权证交付
实物交付的十大交付内容:
1、买方是否已到开具全额房款发票;(营业税问题)
2、住宅质量保证书和住宅使用说明书应一并转移给买受人,买受人享有“两书”规定的权益;
3、土地使用权权利变更;
4、房屋内的电话是否已前往电信公司办理更名手续;
5、是否已前往煤气公司办理煤气更名手续;
6、是否已前往物业公司办理户名变更手续,结清业主与物业公司的各种费用;
7、房屋的维修基金发票、物业管理费押金收据是否已及时交接;
8、房屋内的各种设备发票、保修卡是否已交接;
9、房屋的装修合同与装修发票、保修卡是否已交接;
10、水、电、煤气、有线电视、宽带网等费用是否已结清;
5、以赠与为名办理买卖过户,帮助客户避减税费的风险。(案例)债务问题-撤销权
第三部分 二手房交易中值得关注的问题
1、 主体问题
(1)出卖方为已结婚人士,且房屋在婚姻存续期间购买;
共有人的权利。房地产权利登记分为独有和共有,共有指二个以上权利人共同拥有同一房地产,买卖房地产签订合同时,房地产权证内的共有人应在合同内签字盖章。
原职工已购公有住房上市出售的,参加房改购房时的同住成年人应在合同附件五相关关系内表示同意出售,并签字盖章;因故无法在合同内签字盖章的,应出具同意出售的其他证明。
(2)买受人为夫妻;
买受人为代理买卖;
买受人为未成年人;
相关法条:《婚姻法》
第十七条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:
(一)工资、奖金;
(二)生产、经营的收益;
(三)知识产权的收益;
(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;
(五)其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。
第十八条 有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:
(一)一方的婚前财产;
(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;
(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;
(四)一方专用的生活用品;
(五)其他应当归一方的财产。
司法解释二
第十一条 婚姻关系存续期间,下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”:
(一)一方以个人财产投资取得的收益;
(二)男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;
(三)男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。
第十二条 婚姻法第十七条第三项规定的“知识产权的收益”,是指婚姻关系存续期间,实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。
第十九条 由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋,房屋权属证书登记在一方名下的,应当认定为夫妻共同财产。
第二十条 双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时,人民法院按以下情形分别处理:
(一)双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的,应当准许;
(二)一方主张房屋所有权的,由评估机构按市场价格对房屋作出评估,取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿;
(三)双方均不主张房屋所有权的,根据当事人的申请拍卖房屋,就所得价款进行分割。
第二十一条 离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的,人民法院不宜判决房屋所有权的归属,应当根据实际情况判决由当事人使用。
当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后,有争议的,可以另行向人民法院提起诉讼。
第二十二条 当事人结婚前,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对自己子女的个人赠与,但父母明确表示赠与双方的除外。
当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对夫妻双方的赠与,但父母明确表示赠与一方的除外。
第二十三条 债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的,人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。
2、 定金与订金、预付款
3、房屋的质量保修期:
国务院的《建筑工程质量管理条例》第四十条规定:“在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:
(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(笔者注:该年限可能会达到楼宇的使用年限。)
(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;
(三)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;
(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。
4、告知义务和建议义务
房地产买卖合同签订前,买受人应向房地产交易中心查阅买卖房地产的有关登记(备案)资料,查验买卖的房地产上是否存在产权争议和其他权利限制,以维护自身权益。
5、买卖不破租赁与承租人的优先购买权问题(共有人的优先购买权)
买卖已出租房屋的,出卖人应当在出售前三个月通知承租人,承租人在同等条件下有优先购买权。如承租人放弃优先购买权,买受人购房后应继续履行租赁合同,并与承租人签订租赁主体变更合同。
6、 土地使用权问题
集体所有土地上房屋的买卖对象。集体所有土地上的居住房屋未经依法征用,只能出售给房屋所在地乡(镇)范围内具备居住房屋建设申请条件的个人。非居住房屋只能出售给房屋所在地乡(镇)范围内的集体经济组织或者个体经营者。
7、住房户口迁移。已投入使用的住房买卖,除房屋交接和权利转移外,住房内
的原有户口是否及时迁出也会影响合同的履行。当事人可在补充条款内约定户口迁移条款。
户籍迁移一直都是二手房交易过程中难以解决的问题,由于户籍管理属于公安部门进行的行政管理,法院无权干涉,而且法院也不受理二手房交易中以户籍迁移为诉讼标的的案件,因此这个问题目前而言可以说解决乏术。
案例:2004年5月,林先生购买了一套老式售后公房,取得产权证之后,林先生按约支付了全部房款,数日后想要迁入户口才发现自己所购买的房屋中居然有其他人的户口,质问售房人才得知是售房人购买此房屋时上家所留下的户口,售房人也表示自己无能为力,也联系不到自己的上家。
林先生找到房产所在地的派出所,派出所表示该户口没有迁入地不能办理迁出。
至今为止,林先生的问题仍然未能得到解决,不禁懊悔自己没有在购房之前了解清楚这些问题。
针对目前户籍纠纷中的管理盲点,应当在合同中约定以户籍迁移为条件的违约责任,要求未按照约定迁移户口的售房人承担赔偿责任,直至解除合同。为了能够保证售房人履行合同或在售房违约时得到保障,也可以以户籍迁移作为支付部分房款的条件。在目前的房产转让与户籍迁移相分离的体制中,这样的措施是必不可少的。
8、维修基金交割。根据相关规定,房地产买卖合同生效之日起的十日内,当事人应将房地产转让情况书面告知业主管理委员会和物业管理单位,并办理房屋维修基金户名的变更手续,帐户内结余维修基金的交割,当事人可在补充条款中约定。
9、《中华人民共和国仲裁法》规定了或裁或审制度,合同当事人一旦选择了仲裁,就意味着不能再向法院起诉。因此,合同当事人如不愿仲裁的,愿意向法院起诉的,选择仲裁条款。
10、期房限转之后的期房买卖
背景:在“期房限转”政策出台之前,通过预售合同权益转让的方式办理的房产买卖占据了二手房交易市场相当的份额,而随着“期房限转”政策开始施行以及随后而来的一段市场冷淡期,很快又兴起了期房转让的现象,具体的操作方式就是在产权过户的问题上做文章。
此类二手房交易出现的纠纷,原因在于售房人受到经济利益的驱使,宁愿选择违约按照合同约定承担违约责任,却不愿意继续履行合同,更有甚者,直接转售他人。
案例:蔡先生于今年上半年与张先生签订了购房合同,合同总价为110万元,由于是期房,小产证大约要到今年下半年才能够办出,于是双方约定由蔡先生先支付39万元房款,张先生则将该房屋交付给蔡某使用。待小产证办出之后3日内,由张先生协助办理产权过户,蔡先生通过贷款支付余款。但是当张先生在办理出小产证之后,却以签订合同时没有产证合同应属无效为由拒绝交易。蔡先生为此起诉到法院,要求继续履行合同。
案例中交易双方所签订的购房合同应当受到法律保护,虽然根据相关规定,没有产证的房屋不能转让,但是双方已经在合同中约定,当房屋符合国家规定的转让条件时办理产权过户,而张先生现在也已经取得了小产证,符合法定转让条件,因此应当履行合同。法院最终也判决要求张先生继续履行合同,协助办理产权过户。
11、购房者未能成功申请贷款
背景:从2004年下半年开始,随着一系列相关政策的出台,银行对于个人住房贷款的政策开始作出了一系列的调整。其中主要包括对购买2套以上住房贷款的限制、单价7000元以上高价房贷款额度的调整、各大银行收紧个人房贷的发放,以及2005年1月即将施行新的房贷利息等内容。
目前,通过贷款支付主要房款是大多数购房人的首选付款方式,可如果购房者不能通过银行审查,自身没有能力支付房款,基于买卖合同的约定又必须在一定期限内支付房款的话,将不可避免地造成违约,最后不得不承担违约责任。当然,这其中也不乏部分基于中介公司口头承诺一定办出贷款而决定购房的。
案例:2004年8月,洪先生通过中介公司看中一套房子,总价156万元,但由于其本身已经有2套房子的抵押贷款,所以洪先生担心自己不能再贷到款。但中介公司承诺跟银行很熟,办出贷款绝对没有问题,于是洪先生就与上家签订了买卖合同,并开始办理贷款申请。
然而没想到的是,多家银行都没有批准贷款。为了付款,洪先生不得不将自己另一套房子匆忙出售。由于已经延期付款一个多月,他不仅向上家赔偿了将近20000元的违约金,而且所出售的房屋由于过于匆忙,也比市场价低了很多。但由于没有证据能够证明中介公司的承诺,所以无法向中介公司索赔。
从法律关系上来看,贷款合同与房屋买卖合同属于两个不同的法律关系,除非在买卖合同中约定未能成功,贷款可以成为终止合同且不用承担违约责任的条件。否则,一旦未能获得贷款,基于买卖合同付款方式的约定,购房者就必须以其他方式支付房款,否则就构成了违约。因此在签订合同之前,购房者应当充分考虑到自身的支付能力和银行信贷能力,如果中介公司承诺贷款的,应当要求其出具书面承诺或者作为付款担保人。
12、二手房买卖合同包括的主要条款
一、当事人的名称或姓名、住所:当事人填写的具体情况应确保真实准确,双方对此均应进行必要的调查。
二、标的:在房屋买卖合同中标的就是房屋。在合同中应明确写到:房屋的位置、产权归属、面积、结构、格局、装修、质量及附属设施等;房屋的物业管理费用及其他交费状况和房屋相关文书资料的移交。
三、价款:是合同中最重要的条款。在合同中主要写明总价款、付款方式、付款条件、如何申请按揭贷款、定金、尾款等。双方还要明确按国家规定缴交各自应当缴交的税费和杂费;如果双方另有约定,则应当在合同中明确这一约定。
四、履行期限、地点、方式:合同中应写明合同签订的期限、支付价款的期限、交付房屋的期限等。交房时间、条件、办理相关手续的过程亦应在合同中明确写明。支付价款的方式,应明确以现金还是支票支付,付款是一次付清或分期交付以及缴纳定金的时间、数额、分期付款的步骤、时间和数额等。
五、违约责任和解决争议的方式:明确双方当事人不履行自己在合同中约定的义务时,所需承担的责任。明确约定解决争议的方式是采用仲裁还是诉讼。
七、合同生效、中止、终止或解除条款:双方在此约定合同生效或失效时间;生效或失效条件;合同中止、终止或解除条款。
九、合同的变更与转让。
十、附件:说明本合同有哪些附件、附件的效力等;以及还需签订有关的补充协议的约定。
上一篇:
商品房认购协议的法律效力问题
下一篇:
合同法培训提纲
|
评论
条
|
还没有会员对本篇博客发表评论
|
|
我来评论>>
|
|
|
|
|
|