中国第十九冶金建设公司与海南金海岸装饰工程有限公司承揽合同纠纷代理词
发表时间:
2005-04-18 阅读数:
审判员：
湖南金州律师事务所依法接受本案被告海南金海岸装饰工程有限公司的委托，指派我作为该公司的诉讼代理人参加本案的诉讼。通过查阅本案相关证据，与当事人就案情充分沟通，特别是在参加了今天的庭审调查之后，将依法发表代理意见如下，供法庭参考。
一、从实体上看，原告不对被告享有债权，原告的诉讼请求应予驳回。
1、被告与天龙网架公司于1997年12月29日订立的关于制作安装长沙通程广场主楼与指挥部大楼间通廊卡普隆屋面的《协议书》已经履行完毕，其结算于1998年6月13日完成（见原告证据《长沙通程国际广场主楼与附楼通廊卡普隆屋面板结算书》，
结算金额为22000元），其工程款早在1998年已全部付清（其中1997年11月26日支付2000元，1998年5月14日支付2万元）。原告对此亦无异议。
2、被告与天龙网架公司于1997年9月22日订立的《长沙通程广场游泳池网架及屋面工程加工承揽合同书》已经履行完毕，其工程款在2000年6月28日之前已全部付清。
（1）天龙网架公司在履行该合同的过程中，有诸多违约行为，天龙网架公司的这一系列违约行为是本案争议的一个焦点问题。
A天龙网架公司的逾期完工行为：
依据《长沙通程国际广场游泳池网架及屋面工程加工承揽合同书》第五条的约定，天龙网架公司应予1997年11月30日之前完工，且明确了逾期完工的违约责任为：每拖延一天需承担2000元的违约金责任；而天龙网架公司的交工时间为1998年2月22日。仅逾期完工违约金一项就有人民币164000元。
B天龙网架公司没有足量完工：
《长沙通程国际广场游泳池网架及屋面工程加工承揽合同书》约定：天龙网架公司负责设计、购料、加工制作、运输及现场安装，网架展开面积为1034平方米。而直到1998年2月22日交工日，天龙网架公司仅展开网架982.24平方米。减少工程量价值人民币46584元。
C天龙网架公司在验收过程中不按照合同的约定找被告要求验收，而直接找建设方长沙通程国际广场建设指挥部和长沙通程国际广场装饰工程总承包单位罗安海集团有限公司通程广场项目指挥部要求验收，导致被告无法亲自检验工程质量、无法亲自核定工程量。
D天龙网架公司不按照合同的约定找被告办理竣工结算手续。原告向法庭提交的两份证据《长沙通程国际广场游泳池网架及屋面板工程结算书》和《长沙通程国际广场主楼与附楼通廊卡普隆屋面板结算书》正体现了这样一个事实:为什么主楼与附楼通廊卡普隆屋面板结算书有被告现场代表刘勇的签名认可而游泳池网架及屋面板工程结算书没有被告现场代表刘勇的签名认可呢？这其中必有蹊跷，因为《长沙通程国际广场游泳池网架及屋面板工程结算书》与《长沙通程国际广场主楼与附楼通廊卡普隆屋面板结算书》同时产生（均产生于1998年4月30日）。按照逻辑推论，如果被告真的认可原告提交的《长沙通程国际广场游泳池网架及屋面板工程结算书》，肯定会在签署《长沙通程国际广场主楼与附楼通廊卡普隆屋面板结算书》的同时予以签字认可。而事实却是：《长沙通程国际广场主楼与附楼通廊卡普隆屋面板结算书》拥有被告现场代表刘勇的签字而同时产生的《长沙通程国际广场游泳池网架及屋面板工程结算书》却没有刘勇的签字。
（2）被告在2000年6月28日之前已经完全履行完毕对天龙网架公司的债务。被告无需履行继续给付义务。
被告应付款＝天龙网架公司实际完工价值－天龙网架公司逾期完工违约金
＝982.24平方米×900元/平方米－82日×2000元/日=164000元 =720016元。
而被告至今为《长沙通程国际广场游泳池网架及屋面工程加工承揽合同书》已向天龙网架公司支付人民币785000元（807000元－22000元＝785000元），被告已经完全履行完毕对天龙网架公司的债务。
（3）原告作为本桩民事诉讼的原告，应按照“谁主张，谁举证”的原则向法庭举证以证明被告存在违约行为。而原告在举证期间内没有向法庭提交任何证据材料证明原告所诉称的“由于被告未按图纸预埋钢板等原因，延误了原告工期和造成原材料浪费，后被告又长期不给付工程款，原告不得已垫资于1998年2月20日将工程全部竣工”，原告应承担举证不能的败诉后果。
本代理人认为原告诉称不实，理由有三：
其一、工程延误因委托方原因造成必有委托方的书面签证。原告身负设计、购料、加工制作、运输及现场安装诸多职责，没有委托方工程顺延的签证显然不能证明被告“未按图纸预埋钢板等原因，延误了原告工期”。
其二、从合同看，整个工程的工时从设计到安装完毕不过68天，而原告延误工期达82天之久。在原告举证不能的情形下，以被告“未按图纸预埋钢板等原因”的理由拖延如此长的工期显得非常苍白和没有说服力。
其三、被告没有拖延进度款的支付。
合同明确约定，被告只预付5000元定金，待天龙网架公司网架及钢柱安装完毕后五日内再继续发放进度款。由于原告的形象进度一直拖延，被告的形象进度款方才顺延，从原告提交的证据材料可见，仅1998年1月14日，被告就一次性向原告支付工程款200000元。1998年2月之前，被告共向原告支付工程款近40万元。何来原告在诉状中陈述的“原告不得已垫资于1998年2月20日将工程全部竣工”之实？
二、本案中原告的诉讼请求已远远超过诉讼时效期间，原告已经丧失胜诉权。
我国《民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，并规定了诉讼时效之中断的事由为提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务。在本案中，原告的诉讼时效期间显然已经超过法律规定的期限：
1、 从合同的约定分析：
《长沙通程国际广场游泳池网架及屋面工程加工承揽合同书》第五条第二款约定的付款时间为：验收合格后(若被告逾期未予验收，则天龙网架公司在工程完工后第六日起计)五日内支付天龙网架公司尾款36.93万元；质保金4.6万元在合同期满后一周内支付给天龙网架公司。原告向法庭提交的证据《网架工程竣工验收通知书》和《网架工程加工承揽验收证书》均说明原告认定的完工时间为1998年2月20日，结合合同书的约定，得出的结论是：原告享有的尾款诉讼时效期间应从1998年3月2日起算，至2000年3月1日届满；原告享有的质保金诉讼时效期间应从1999年3月8日起算，至2001年3月7日届满。
2、从被告的付款分析：
被告在1997年9月25日――2000年6月28日期间，共向天龙网架公司支付工程款807000元。此后，被告再也没有向天龙网架公司付过任何一笔款项。
按照诉讼时效的法律理论分析，由于被告主动履行债务，诉讼时效期间相应顺延，即原告可在2002年6月28日之前向被告主张权利或提起诉讼。
3、在本桩诉讼中，原告没有向法庭提交任何证据材料证明原告在2002年6月28日之前曾向被告主张权利或提起诉讼导致诉讼时效中断。
4、原告向法庭提交的《催款通知函》不具备延长诉讼时效期间的法律效力。
（1）被告没有收到该份《催款通知函》，没有在《催款通知函》上签字或盖章。
（2）即使被告收到该份《催款通知函》，该函件仍不具备延长诉讼时效期间的法律效力。
该函件产生于2004年10月8日，函件发出的时间本已超出诉讼时效期间。 根据1997年2月12日最高人民法院《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》，对超过诉讼时效的债权人向借款人发出催收通知书，只有债务人在通知单上签字或盖章的，方可视为对原债务的重新确认。在催款通知单上没有签字或盖章的，该催款通知单不具备延长诉讼时效期间的法律效力。
综上说明，原告的诉讼时效期间已经超过，原告不具备案件的胜诉权。
三、从程序上讲，原告无权担任本案的原告。
我国《民事诉讼法》第一百零八条规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……”本案中，天龙网架公司是一家独立的法人单位，其民事权利、民事诉讼权利均由天龙网架公司独立享有。被答辩人虽然系天龙公司的上级主管单位，但不可与天龙公司的民事主体资格、民事诉讼主体资格相混同。故原告不是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，原告的诉讼请求不应被支持。
代理人：湖南金州律师事务所
文 颖 律 师
二○○五年二月二十一日
