金海岸公司诉远大空调有限公司建设工程合同纠纷代理词
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2005-04-17 阅读数:
代 理 词
审判长、审判员:
湖南金州律师事务所依法接受本案原告(反诉被告)海南金海岸装饰工程有限公司的委托,指派文颖律师作为该公司的诉讼代理人参加本案的诉讼。代理人通过查阅本案相关证据,与当事人就案情充分沟通,进行庭前的证据交换,特别是在参加了今天的庭审调查之后,特依法发表代理意见如下,供法庭参考。
第一部分 关于本诉部分
一、原告的诉讼请求中,关于请求判令被告向原告支付合同总价包干工程款余款1229000元及总价包干部分逾期付款违约金1456365元(计算至2005年3月7日)的诉讼请求具备充分的事实根据和法律依据。
1、上述诉讼请求成立的事实根据。
原告与被告于2001年9月18日订立了一份《远大地中海会所室内装修工程合同》,约定由原告承建被告的“远大地中海会所室内装修工程”,合同内装饰工程项目的大包干价为人民币7500000元,付款方式为甲方按进度检验合格后付款。工期从2001年9月11日至2001年12月30日。并约定被告应在收到原告竣工验收报告后10日内组织竣工验收,验收合格、工程结算审定后7日内付款至工程总造价的95%,留5%保修金于保修期满支付。另双方还就延期付款约定了明确的违约责任(按欠款额的千分之一/日计算)。(详见原告证据四《远大地中海会所装饰工程合同》)
由于被告延期发布开工令7日(见原告证据十一《其他竣工资料》中被告开具的《开工令》),原告顺延工期7天,至2002年1月7日如约向被告交付了全部装饰工程、竣工资料、质量保修书和结算资料等(见原告证据八、证据十、证据十一)。然被告却已种种理由拒绝验收、拒绝结算、拒绝付款。
原告一方面与被告协商处理问题,一方面仍旧积极履行合同约定的保修义务(见原告证据九《远大地中海会所工程维修单》),但被告始终不履行其合同义务。为此,原告在多次催款未果的情况下(见原告证据二十一、证据二十二)于2004年6月诉至贵院,主张其合法权利。贵院依法委托湖南广联评估事务所对该工程的争议部分工程量予以鉴定,其鉴定结论为:在施工期内,原告不仅完成了合同约定的包干工程量,还为被告增加了价值426579.8元的工程量。而未做、减少的项目仅价值152254.54元,变更施工做法的减少价值为33009.87元。概况言之,原告的总施工量价值按该份鉴定报告的结论共计:
7500000+426579.8-152254.54-33009.87=7741315.39元。
鉴定结论所确认的工程量价值显然已经说明原告已经将总价大包干部分工程全部履约完毕,被告无论是依据合同还是依据法律都应当支付总价包干部分的全款。
被告至今只向原告支付工程款6271000元,尚欠总价包干部分工程价款本金为:7500000-6210000=1229000元。
依据《远大地中海会所装饰工程合同》8.7条的明确约定,被告若支付工程款不及时,每延误一天,须向原告支付逾期金额的千分之一的违约金。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定,本案的违约金起算时间为2002年1月7日。至2005年3月7日,被告共计违约1185天,合同包干部分价款逾期付款违约金为:
1229000元×千分之一×1185天=1456365元
2、上述诉讼请求成立的法律依据。
代理人结合本案的一些争议问题阐述上述诉讼请求成立的法律依据。
(1)《远大地中海会所室内装修合同》从整体看是合法有效的,但其中9.1条“提前使用条款”明显与《合同法》、《建筑法》相冲突。9.1条应属无效条款。
合同的总体有效性并不排除合同的个别非主干条款存在法律上的瑕疵,导致该条款无效的结果。合同9.1约定:承包方允许发包方提前使用已完部分工程。即发包方有权在验收之前使用已完工部分工程。而我国《合同法》第二百七十九条明确规定:“建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。”我国《建筑法》第六十一条对此作出了完全一致的规定。装修工程作为建设工程的重要组成部分,当然适用《合同法》和《建筑法》。被告在工程验收合格前显然没有法律赋予的权利提前使用装修工程。因此,本代理人认为合同9.1条属于无效条款。
(2)关于顺延工期的法律适用问题。
《合同法》第二百八十三条规定:发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。本案中,合同约定的开工时间为2001年9月21日,而被告开具《开工令》的时间为2001年9月27日,且被告在施工过程中要求原告多完成了价值426579.8元的增加项目工程量,原告顺延工期7天完工于法有据。
(3)关于竣工时间的确定问题。
原告在完工后,于2002年1月7日向被告交付了全部工程,并将竣工验收资料、结算资料、质量保修书等全部移交被告。依据《远大地中海会所室内装修合同》7.9条的约定,被告应在收到原告竣工验收报告10日内组织工程竣工验收。但被告时隔三年另三个月的时间,至今仍不办理竣工验收手续,被告的行为属于严重违约。违约方是被告而非原告,被告应承担相应的法律责任。
我国现行法律、法规对竣工时间的确认均无明确的规定,现有的法律渊源主要为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条,其规定:当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;
(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。
2002年1月7日显然符合上述规定的要求,这一天原告不仅向被告交付了竣工验收报告,而且向被告交付了全部装修工程。2002年1月7日之后,被告未经验收就擅自使用了装修工程。
(4)关于被告未经验收就擅自使用装修工程的民事责任。
如前所述,我国《建筑法》、《合同法》均明确规定未经验收就擅自使用建设工程的行为属于违法行为,国务院《建筑安装工程承包合同条例》第13条第2款第3项规定,“工程未经验收,发包方提前使用或擅自动用,由此而发生的质量或其他问题,由发包方承担责任”。新出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条也同样规定“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;”
在本案中,被告在2002年1月7日接受工程之后,一方面在3年零3个月的漫长时间内不予办理验收手续,一方面全面的对装修工程进行使用,甚至用其接待外国驻华领事、国内知名院士(见原告证据十二),将远大地中海会所工程作为远大的一面旗帜炫耀。被告的违法、违约行为应承担其相应的民事责任。被告以未办理竣工验收手续为由抗辩对原告的付款义务显然与事实不符,在法律上完全站不住脚。
(5)关于付款时间的认定和违约金的起算时间。
合同约定的付款时间为“验收合格、工程结算审定后7日内付款至工程总造价的95%,留5%保修金于保修期满支付。”,但由于被告恶意拖延不办验收、不办结算,该条款约定得并不明确。
参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”本案原告向被告交付装修工程和提交竣工结算文件的时间均为2002年1月7日,因此被告的付款时间和违约金的起算时间均应为2002年1月7日。
(6)合同包干部分违约金的计算。
《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”
本案中,原告与被告在合同中明确约定了违约救济方式为每逾期付款一日按逾期金额的千分之一计算违约金。因此,本代理人认为:法庭应按照当事人双方的合同约定计算被告的逾期付款违约金。
二、原告的诉讼请求中,关于请求判令被告向原告支付合同外增加项目工程款本金及合同外项目逾期付款违约金的诉讼请求应予支持。
1、关于合同外增加项目工程款诉讼请求应予支持的事实根据。
《远大地中海会所室内装修合同》第三条约定了“工程造价及调整办法”,其中第二款约定“如因设计变更或项目增减导致工程造价超过合同总价2%,按投标书计算办法进行合同总价调整,否则合同总价不予调整”。
原告为证明该事实,向法庭提交了一系列证据组成了一个完备的证据链予以证明,包括:工程签证一册(原告证据十三)、、被告认可实际增加工程量的证明文件一册(原告证据十四)、工程业务联系单一册(原告证据十五)、甲方来函(原告证据十六)、《关于催请拨付洁具款的函》及附件报价单(原告证据十七)、《关于催请拨付电动窗帘、门锁拉手等款项的报告》及附件报价单、《窗帘购销合同》、《送货单》《材料封样申报单》及相关产品资料(原告证据十八)、《远大地中海会所游泳池电气安装(增加)工程报价表》、《远大地中海会所公卫、客卫、男女宾客通风设备管道(增加)工程报价表》及附件相关工程技术资料和图纸(原告证据十九)、《远大地中海会所背景音乐管线(增加)工程报价表》、原告向被告提交的《远大地中海会所空调、电气安装(增加)工程报价表》及附件相关工程技术资料和图纸(原告证据二十)等其他证据。
在本案的审理期间,经贵院委托,湖南广联评估有限公司在依法完成鉴定工作后,作出了广联审字(2004)第008号《远大地中海会所室内装修工程合同外增减工程款鉴定报告》。该报告认定:合同内未做、减少应扣减的项目价值152254.54元;未按合同约定作法而用其他做法应扣减的项目57312.95元;合同内增加的项目价值426597.8元;未按合同约定作法而用其他做法施工的项目价值24303.08元。
按照合同的约定以及原告实际完成的工程量,被告应当给付合同外项目的工程价款。其本金计算方式为:
426597.8+24303.08-152254.54-57312.95=241333.39元
其违约金计算方式为:
241333.39元×千分之一×1185天=285980.06元
2、关于合同外增加项目工程款诉讼请求应予支持的法律依据。
(1)广联审字(2004)第008号《远大地中海会所室内装修工程合同外增减工程款鉴定报告》的证据效力。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定:“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当事人没有足以反驳的相反证据和理由的,可以认定其证明力。”上述鉴定结论鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定结论有较为充分的事实依据,应认定为合法有效的证据。
这份证据在本案中非常关键,它所证明的事实不仅仅是对实际完工量的价值作了一个明确的鉴定结论,还证明了如下问题:
A原告在诉状中所陈述的内容是属实的。原告已经按照合同的约定完工和交付工程,实际完成的工程量比约定的工程量多。
B被告(反诉原告)在民事反诉状中所陈述的内容是严重不实的。
C原告向法庭提交的关于工程量增加的证据属实。
D被告(反诉原告)向法庭提交的关于自行施工部分的证据不属实。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定。”这份鉴定报告的实质是对于原告实际完成工程量事实全面的、真实的反映,其结论是对全部工程款进行结算的有效依据。
(2)合同价格依约调整的法律依据
《合同法》第八条规定“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”
《远大地中海会所室内装修合同》第三条约定的“工程造价及调整办法”符合合同法的对价有偿原则,是合法条款,双方当事人应依约行事,原告要求按照实际增加工程量增加工程款的诉讼请求于法有据。
(3)增加工程量部分违约金诉讼请求依法可以成立。
增加工程于2002年1月7日已经完工和交付被告,被告应及时验收、及时结算、及时给付工程款,但被告违反合同的约定,故意拖延至今。被告同样应按照合同8.7条的约定承担该部分工程款的迟延付款违约责任。
第二部分 关于反诉部分
由于反诉原告的反诉全然没有事实根据和法律上的逻辑可分析,因此其诉讼请求含糊不清、自相矛盾。从反诉状上的陈述看,反诉原告的诉请包括所谓的经营损失6644736元、延期违约金4762500元和所谓的双倍返还违约金300万元,但其反诉请求7104736元究竟如何组成,始终是个谜。本代理人只能按照反诉原告所提的项目作出代理意见:
一、反诉原告关于要求反诉被告支付违约金、经济损失共计7104736元的反诉请求,没有事实根据与法律依据,应予驳回。
1、反诉原告要求逾期违约金的诉讼请求没有事实根据和法律依据。
反诉被告早在2002年1月7日即完成了全部工程,向反诉原告交付了竣工文件和结算文件。反诉原告自己不组织验收、自己提前使用已完工工程,反诉被告何来逾期完工的违约责任?
2、反诉原告自述的自行完工项目显然虚假,其要求少付工程款的反诉请求不能成立。
反诉原告向法庭提交的证据一、证据二用以证明反诉原告自行购买建筑材料用于自行施工。其中包括大量的酒店日常用品(如卫生纸、消毒液等)和大量的电线、电气材料。
众所周知,水电对于装饰装修工程而言属于隐蔽工程,是先行施工项目。反诉被告向法庭提交的证据七隐蔽工程验收记录已经完全证明了远大地中海会所隐蔽工程由反诉被告施工且经反诉原告验收。反诉原告不可能将远大地中海会所的电线、电气设备全部抽出再进行外装修。
反诉原告向法庭提交的证据三不仅不能证明其诉讼请求,反而说明反诉原告早就对远大地中海会所加以使用,才有可能发生如此数量的酒店用品。
反诉原告的证据四、五、六、七根本就不具备证据的要件,其虚假的陈述既与证据一、二向矛盾,更与鉴定结论相矛盾。
经贵院委托的鉴定机构所得出的鉴定结论已经说明了一切问题:在750万元合同承包范围的基础上,反诉被告虽然减少施工和变更施工部分价格价值209567.5元,但反诉被告增加项目和变更施工部分高达450900.88元。反诉被告已经全面履行完毕合同。反诉原告以此要求少付工程款的诉讼请求没有事实根据和法律依据。
3、反诉原告自己编造的远大地中海会所经营损失与反诉被告没有任何法律关系。
4、反诉原告在外的招待费、住宿费与反诉被告无任何法律关系。
5、反诉原告在会所经营期间自行购买的酒店日常用品与反诉被告没有任何法律关系。
6、反诉原告所谓的双倍返还违约金300万元的反诉请求不知所云。
二、反诉被告不承担工程质量责任。
1、反诉被告为反诉原告所施工的工程为符合法律、法规和合同要求的优良工程,没有任何质量问题。
2、反诉原告在法定期间内没有提出质量异议和为质量问题提起诉讼,已经散失胜诉权。
反诉被告于2002年1月7日向反诉原告交付工程,后反诉原告一直未对工程质量提出异议和提起诉讼,按照《民法通则》关于质量纠纷诉讼时效的规定,反诉原告已经散失胜诉权。
3、反诉原告没有向法庭举证证明工程存在质量问题。按照谁举张、谁举证的举证责任原则,反诉原告的诉讼请求不能成立。
4、反诉原告在未经竣工验收的情形下自行使用工程,工程质量问题由反诉原告承担责任,反诉被告对此不承担任何责任。
我国《建筑法》、《合同法》均明确规定未经验收就擅自使用建设工程的行为属于严重违法行为,国务院《建筑安装工程承包合同条例》第13条第2款第3项规定,“工程未经验收,发包方提前使用或擅自动用,由此而发生的质量或其他问题,由发包方承担责任”。新出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条也同样规定“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;”
反诉原告在接受工程之后不组织竣工验收就直接使用装修工程的行为是严重违反法律规定的,其质量问题即使发生也由反诉原告自行承担责任。
三、反诉原告要求反诉被告“继续完成未完成装修工程在全部工程完工并验收后,履行工程保修义务”的反诉请求不能成立。
1、 反诉被告的合同义务已经全部履行完毕。
反诉被告的合同义务已经全部履行完毕,不存在需要继续履行合同的情形。由鉴定结论和反诉被告提交的证据可以显示,即使是减少的价值152254.54元的项目,也都是应反诉原告的变更要求采取的施工变更措施。如浴室改成整体浴室、游泳池减少扶手、健身房地面材料变更等,没有任何一个项目影响到反诉原告对装修工程的使用,没有任何一个项目构成违约。
2、 反诉被告已经按照合同的约定尽到保修责任。
反诉被告向法庭提交的证据九《工程维修单》显示,反诉被告在交工之后多次到反诉原告处履行保修义务。反诉被告已尽保修责任。
3、 组织验收的责任是反诉原告自身责任。
综上所述,代理人认为:本案事实清楚,原告向法庭提交的证据充分。原告要求被告支付工程款本金及违约金的诉讼请求具备事实根据和法律依据,应当予以支持;被告的反诉请求无任何事实根据和法律依据,应当依法予以驳回。据此,代理人恳请贵院在查明查明案件事实的前提下尽快作出公正判决,以维护施工单位的合法权益。
谢谢审判长、谢谢审判员!
原告(反诉被告)诉讼代理人
湖南金州律师事务所 文颖律师
二〇〇五年三月七日